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Apesar da obrigatoriedade de realização de processos licitatórios para contratações realizadas pela Administração Pública, a legislação admite determinadas hipóteses em que esse processo pode ser dispensado. Isso ocorre em situações nas quais, apesar de a contratação se adequar nas hipóteses de exigência da licitação (ou seja, casos que não são inexigíveis nos termos do artigo 74 da Lei n° 14.133/2021), é facultada à Administração Pública realizar, ou não, a licitação.
Em geral, os motivos que levam à dispensa de licitação incluem situações nas quais os custos de sua realização superam os benefícios possíveis ou situações em que devem ser assegurados outros valores de interesse da Administração Pública, como casos que envolvam sigilo indispensável à preservação de interesses nacionais, por exemplo.
Diferentemente da inexigibilidade, nesses casos a licitação seria possível, porém a legislação permite a sua dispensa por meio do processo de contratação direta.
Além disso, a previsão legislativa se faz indispensável para que ocorra a dispensa de licitação, não podendo esta ser uma decisão meramente discricionária da Administração. Nesse sentido, a Lei n° 13.144/2021 (Nova Lei de Licitações) traz expressamente uma série de situações nas quais pode ocorrer a dispensa de licitação, tal qual era feito pela antiga Lei n° 8.666/93 e demais legislações esparsas.
A nova legislação sancionada no ano de 2021 estabelece, em seu artigo 75, vinte e nove hipóteses nas quais a licitação pode ser dispensada, sendo que, destas, vinte e cinco já eram previstas anteriormente.
Quanto às hipóteses previstas pela Lei n° 14.133/2021 que autorizam a dispensa de licitação, Marçal Justen Filho as divide didaticamente em quatro grupos, que serão a seguir apresentados.
1. Em razão do custo econômico ou valor da licitação
O primeiro grupo de hipóteses autorizadoras de dispensa de licitação, de acordo com a sistematização de Marçal Justen Filho, diz respeito ao custo econômico da licitação. Nestes casos, considera-se que o benefício econômico decorrente da realização de licitação não compensa os inevitáveis custos econômicos de sua realização.
Para isso, os incisos I e II do artigo 75 determinam faixas de valores nas quais a licitação pode ser dispensada:
Essa, inclusive, foi uma das alterações mais aguardadas da Nova Lei de Licitações, eis que ampliou consideravelmente o valor máximo da contratação, expandindo significativamente as situações nas quais a dispensa de licitação se torna possível.
Referidas hipóteses autorizam a dispensa de licitação em razão da necessidade de um processo de contratação mais célere do que o usualmente permitido pelos trâmites licitatórios. São situações nas quais, caso fosse realizada a licitação normalmente, o tempo de espera poderia acarretar em prejuízos ou na ineficácia da contratação. Vejamos as hipóteses:
Art. 75. É dispensável a licitação:
IV - para contratação que tenha por objeto:
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;
XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;
Há também as hipóteses nas quais a licitação é dispensada pois a sua realização não acarretaria, necessariamente, a um benefício para a Administração Pública. Isso ocorre pois, em geral, a realização de processo licitatório busca permitir que a Administração realize a contratação mais benéfica aos seus interesses com a menor quantidade de recursos necessários. Contudo, em algumas situações, considera-se que a realização de licitação é indiferente para a busca da contratação mais benéfica, sendo, portanto, dispensada. Confira:
Art. 75. É dispensável a licitação:
III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
IV - para contratação que tenha por objeto:
a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
Por fim, existem certas situações nas quais a análise do legislador para autorizar a dispensa de licitação leva em conta não o critério da vantagem econômica, mas sim outros fins buscados pelo Estado. Nessas situações, a realização de licitação até poderia trazer vantagens econômicas para a Administração, contudo, isso prejudicaria objetivos ou até mesmo o propósito da contratação. Vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
IV - para contratação que tenha por objeto:
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;
VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;
XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;
XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;
XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
