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A inexigibilidade de licitação é tratada no artigo 74 da Lei nº 14.133/2021, a nova lei de licitações. Entende-se inexigível a licitação em que é “inviável a competição”. O conceito de inviabilidade de competição, por sua vez, decorre de causas nas quais há a ausência de pressupostos que permitam a escolha objetiva da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
A inexigibilidade, nas palavras de Marçal Justen Filho, é uma “imposição da realidade extranormativa” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos, 18. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 594). Como decorrência disso, o rol dos incisos do artigo 74 da Lei nº 14.133 se afigura como meramente exemplificativo – “numerus apertus”. Isso porque é impossível sistematizar todos os eventos dos quais decorrem uma inviabilidade de competição.
Basicamente, existem alguns bens, situações ou sujeitos que, por suas características inerentes, podem levar a uma contratação direta por inexigibilidade :
1) ausência de pluralidade de competidores no mercado (ex: o bem licitado apenas é fornecido por um único sujeito);
2) circunstância inerente ao sujeito a ser contratado (ex: contratação de artista para realizar um show);
3) a natureza do objeto licitado (ex: parecer jurídico de renomado advogado).
A Lei nº 14.133/2021 enumera 5 casos específicos de inexigibilidade, os quais analisaremos a seguir.
Aquisição de materiais, equipamentos, gêneros ou serviços por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo:
A lei permite a contratação direta nos casos de exclusividade do objeto licitado ou de exclusividade de empresa ou de representante comercial.
Nesses casos, a Administração deve motivar a inexigibilidade, demonstrando as razões de fato pelas quais a competição é inviável.
Para tanto, possibilita-se a comprovação através de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou qualquer documento idôneo e capaz de provar a exclusividade
Contratação de profissional do setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública:
É possível a contratação direta de artista com notório reconhecimento público, podendo ser intermediada por empresário exclusivo.
Para a contratação por intermediário, o empresário deve conseguir atestar a exclusividade permanente e contínua de representação.
Contratação de serviços técnicos especializados, de natureza intelectual:
O inciso III do artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 possibilita ao gestor público a contratação por inexigibilidade de serviços de notória especialização.
O art. 6º, inciso XIX, da Lei nº 14.133/2021, define notória especialização como a "qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto contratado".
O serviço deve ser executado por profissional ou empresa cujo reconhecimento na área de atuação seja essencial e reconhecidamente adequado à satisfação do objeto a ser contratado.
Para esses casos, a legislação ainda enumera um rol exemplificativo de serviços especializados, a saber: estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias, avaliações em geral, fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, contratação de advogado ou sociedade de advogados para defesa de causas judiciais ou administrativas, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, etc.
Sobre o assunto, destacamos ainda o enunciado das Súmulas 39 e 225 do Tribunal de Contas da União (TCU):
"A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993".
"A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado".
Nas contratações com esse fundamento, fica vedada a subcontratação de empresas ou profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento:
O credenciamento é procedimento que não constava expressamente como causa de inexigibilidade da Lei nº 8.666/1993, incluído na atual redação da Lei nº 14.133.
O art. 6º, inciso XLIII, da Lei nº 14.133/2021 define credenciamento como "processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados".
Em outras palavras, consiste na realização de pré-qualificação de todos os interessados aptos a prestar o serviço e a adoção de critério objetivo e imparcial para a distribuição das atividades entre todos os capazes.
Assim, o credenciamento pode ser uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública quando há a necessidade de contratação de todos os interessados do ramo do objeto do certame. Uma vez cumpridas pelos interessados as exigências técnico-jurídicas, o administrador fica vinculado à contratação.
Aquisição ou locação de imóvel:
A Administração Pública pode adquirir ou alugar imóvel por meio de inexigibilidade de licitação, nos casos em que as características de instalações e de localização tornem indispensável a escolha.
São requisitos que o poder público deve observar nessa espécie de contratação:
(i) a avaliação prévia do bem;
(ii) a certificação de inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
(iii) justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração.
O preço a ser pago pelo objeto do contrato deve ser estimado, sempre que possível, com base em pesquisa de mercado, contratações similares feitas pela Administração Pública e utilização de sistemas de custos. O art. 23, §4º, da Nova Lei de Licitações, estipula que, nas contratações diretas por inexigibilidade (aplica-se também para a dispensa), nos casos em que não for possível estimar o valor do objeto, o contratado deverá comprovar que os preços estão em conformidade:
(i) com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza - por meio de apresentação de notas fiscais emitidas por outros contratantes; ou
(ii) por outros meios idôneos.
Nos casos de inexigibilidade, há a inviabilidade de competição pela ausência de pressupostos objetivos que permitam a escolha da proposta mais vantajosa por parte da Administração Pública. Na dispensa, por sua vez, a licitação e a competição são possíveis, porém, é facultada à Administração a realização, ou não, do processo licitatório.
Para maiores informações sobre a dispensa de licitação, preparamos um artigo mais detalhado sobre a dispensa na nova lei nº 14.133/2021.
Como se observa, a Lei nº 14.133/2021 manteve a base conceitual trazida pela Lei nº 8.666/1993 sobre o tema, aprofundando alguns requisitos para a possibilidade de contratação por inexigibilidade, além de especificar outros casos não abrangidos pela legislação pretérita. Ademais, cite-se a inovação trazida pelo maior detalhamento do “processo de contratação direta”.
A nova legislação exige a formalização de um processo para a possibilidade da contratação direta, estabelecendo o dever de o administrador justificar e instruir a dispensa ou a inexigibilidade com documentação indispensável para o controle externo da sociedade e dos demais órgãos de Estado.
De acordo com o art. 72 da nova lei de licitações, a formalização de um "processo de contratação direta" é requisito indispensável para a contratação por dispensa e inexigibilidade. Nele, devem constar:
Caso não seja comprovado algum dos requisitos acima, ou constatada a irregularidade da contratação, o agente responsável que agiu com dolo ou erro grosseiro responde solidariamente com o contratado pelos danos causados ao erário.
O Lima e Pereira Advogados conta com uma atuação especializada na área de licitações e contratos públicos.
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