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Com a edição da Nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas – Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021 – foram estabelecidas mudanças com relação às modalidades de licitação previamente existentes no Direito brasileiro.
Elencadas de forma exaustiva pelo artigo 28 da Nova Lei, são cinco as modalidades de licitação previstas: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. Percebe-se que, para além de um modelo inédito de licitações – o diálogo competitivo -, tanto a tomada de preços quanto o convite deixaram de ser modalidades expressamente previstas, tal como ocorria com a Lei n° 8.666/93.
Assim como a legislação anterior, a Lei n° 14.133/21 também veda a criação de outras modalidades ou a combinação das cinco previstas no caput do artigo 28. Contudo, é facultada à Administração Pública a adoção de procedimentos auxiliares previstos no artigo 78 da legislação (credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços, registro cadastral). Dessa forma, cria-se uma solução semelhante à tomada de preços com a possibilidade de realização de licitação restrita aos fornecedores constantes no registro cadastral, conforme previsto pelo artigo 87, §3°.
Além disso, a nova legislação deixa de adotar o requisito do valor da contratação como elemento determinante do cabimento das diferentes modalidades licitatórias. Assim, a definição da modalidade cabível passa a ser vinculada exclusivamente aos atributos do objeto contratual, de forma que se superam problemáticas comuns enfrentadas sob as disposições da Lei n° 8.666/93.
Por fim, a Lei n° 14.133/21 promove significante “deslegalização" da matéria, de forma que, diferentemente da disciplina minuciosa existente na Lei n° 8.666/93, a nova legislação conduz à necessidade da edição de normas regulamentares que estabelecerão as regras específicas a serem observadas. Essa novidade segue a tendência das Leis n° 10.520/02 (Lei do Pregão) e n° 12.462/2011 (Lei do RDC), visando deslocar a disciplina referente às modalidades de licitação da legislação para as regulamentações.
Por essa razão, passa-se a seguir à análise das disposições legais, regulamentares e jurisprudenciais de cada uma das modalidades de licitação previstas na Lei n° 14.133/21, com base nas considerações feitas por Marçal Justen Filho em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas (1ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021).
O pregão, assim como a concorrência, segue o rito procedimental comum estabelecido no artigo 17 da Lei n° 14.133/21, considerando a estrutura sumária de fases a serem realizadas no processo licitatório. Por essa razão, a regra em ambos os casos é de que a fase de julgamento das propostas anteceda a fase de habilitação, sendo que as exceções a essa regra são disciplinadas pelo §1° do artigo 17.
Na prática, o pregão ocorre com a sucessão de lances decrescentes, de forma que os licitantes apresentam um lance inicial e então passam a apresentar novos lances, de valor inferior, até que alcance um valor considerado vencedor do processo.
A definição do pregão enquanto modalidade cabível se dá, principalmente, em razão da caracterização do objeto contratual como possuidor de “padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. Nas palavras de Marçal Justen Filho, tratam-se de “objetos comuns”, ou seja, objetos disponíveis no mercado e cujas variações de qualidade se tornam irrelevante para o interesse da Administração Pública.
Dessa forma, excluem-se da abrangência do pregão objetos que não sejam comuns, serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual e também obras e serviços de engenharia (ressalvados os casos do artigo 6°, XXI, a, da Lei n° 14.133). É esse também o entendimento do Tribunal de Contas da União desde antes da promulgação da nova legislação, como se confere a partir do trecho do Acórdão n° 2.932/2011, Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo:
A questão da opção pelo pregão ou por outro tipo de certame, portanto, é muito mais técnica do que jurídica. Por isso, exige informações ou orientações que não estão no texto frio das normas, mas nos resultados práticos que foram alcançados ou que potencialmente podem ser obtidos com a utilização de uma ou de outra modalidade licitatória.
Ainda, a definição de pregão trazida pelo artigo 6°, XLI, da Lei n° 14.133/21 estabelece a necessidade de o critério de julgamento adotado ser o do menor preço ou do menor desconto, restringindo as possibilidades nas quais é possível adotar o pregão como modalidade cabível. Por essa razão, considerando o disposto no artigo 56, §1° da lei, é vedado o modo de disputa fechado ao pregão, eis que este só pode ser utilizado em processos licitatórios com critérios de julgamento distintos.
Assim como o pregão, a concorrência também deve seguir o rito procedimental do artigo 17. Dessa forma, com a Lei n° 14.133/21, a diferença entre a concorrência e o pregão deixa de ser baseada no rito de cada modalidade e passa a se basear no objeto a ser contratado e no critério de julgamento adotado.
Nesse sentido, a concorrência pode ser considerada uma modalidade subsidiária ao pregão. Em outras palavras, se o pregão se restringe à contratação de objetos comuns, a concorrência deve ser adotada para a contratação de bens e serviços especiais, e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Destaca-se que é entendimento já consolidado do Tribunal de Contas da União que obras e serviços de engenharia, mesmo que comuns, ensejam a adoção da modalidade de concorrência em detrimento do pregão, como evidenciado no enunciado do Acórdão 1534/2020-Plenário:
É irregular a adoção injustificada da modalidade concorrência em detrimento do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, a exemplo da contratação conjunta de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial (facilities), uma vez que pode resultar na prática de ato de gestão antieconômico.
Da mesma forma, licitações que seguem o rito comum do artigo 17 e cujo critério de julgamento seja “melhor técnica ou conteúdo artístico”, “técnica e preço” ou “maior retorno econômico” devem ser realizadas através da modalidade de concorrência.
Caso o critério adotado seja de menor preço ou maior desconto, a distinção entre pregão e concorrência se dá com base na caracterização do objeto contratado. Assim, diferentemente do pregão, torna-se possível que as licitações na modalidade de concorrência adotem o modo de disputa aberto e/ou fechado, conforme disciplinado no artigo 56.
A modalidade de concurso, conforme explicado por Marçal Justen Filho, se dirige a fins de incentivo ao desenvolvimento cultural ou obtenção de resultados práticos imediatos. Para isso, pressupõe-se o interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de capacidades personalíssimas. Não há de se confundir o concurso enquanto modalidade de licitação com o concurso público realizado com a finalidade de contratação de servidores ou empregados públicos.
Diferentemente das demais modalidades, no concurso os licitantes devem apresentar o trabalho artístico ou técnico já pronto na hora da seleção, sendo submetidos à análise da Administração sem necessariamente ter que desenvolver execução posterior.
Via de regra, a qualificação do sujeito no concurso é pouco relevante, uma vez que a seleção versa sobre os atributos do trabalho apresentado ou da performance do competidor. Contudo, em algumas situações é cabível a determinação de exigências de qualificação para preservar o melhor interesse da Administração Pública (como no caso de atividades regulamentadas ou que vise atingir um grupo específico de pessoas).
O anonimato dos participantes, quando possível, pode ser determinado em edital para garantir a neutralidade do julgamento e/ou para evitar constrangimentos aos demais participantes. De qualquer forma, deve se adaptar as peculiaridades da forma de apresentação do trabalho, que deve também ser estabelecida em edital.
O edital do concurso deve estabelecer algumas condições do processo licitatório, como a forma de apresentação do trabalho especificada às peculiaridades do objeto, o prêmio ou remuneração final (podendo ser um bem economicamente avaliável ou uma honraria de outra natureza), os critérios de julgamento e também os prazos necessários.
Também deve ser determinado em edital o anonimato dos participantes, quando possível. Essa prática visa garantir a neutralidade do julgamento e/ou evitar constrangimentos aos demais participantes, mas deve se considerar que o anonimato somente é possível em casos que não contem com natureza personalíssima (dependentes de desempenho físico/intelectual dos interessados).
Por fim, o parágrafo único do artigo 30 da Nova Lei de Licitações determina a necessidade de cessão dos direitos patrimoniais do projeto à Administração quando este versar sobre serviços e obras de engenharia, devendo também o licitante autorizar que a Administração execute o projeto segundo critério de conveniência e oportunidade.
O leilão é a modalidade de licitação destinada à alienação de bens e direitos de titularidade da Administração Pública mediante o critério de maior lance. Por essa razão, apesar de disciplinado pelo artigo 31 da Lei n° 14.133/21, o leilão é disciplinado também pelas disposições do artigo 76 da mesma lei, que estabelece as normas a serem observadas nas alienações.
De qualquer forma, os procedimentos operacionais do leilão devem ser, em geral, disciplinados por meio de regulamentos próprios, devendo obedecer o critério de julgamento de maior lance. No caso da alienação de ações, aplica-se o artigo 76, II, c, da Nova Lei de Licitações (dispensa de licitação), e se tratando de alienações no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND), estas são disciplinadas pela Lei n° 9.491/97.
O leiloeiro oficial poderá ser contratado através de credenciamento (regulado pelo artigo 79 da Lei n° 14/133/21) ou licitação na modalidade pregão, sendo que é garantida remuneração específica, calculada sobre o valor dos bens, a ser paga pelo adquirente.
As regras específicas a serem contidas no edital de leilão são determinadas pelo parágrafo segundo do artigo 31 da Nova Lei, que dispõe:
§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:
I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;
IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.
No mais, o edital do leilão deve ser publicizado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme determina o artigo 54 da Lei, bem como por via física a ser fixada em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração. A divulgação por outros meios, que inclui a imprensa comum e as mídias sociais, é facultada pela legislação.
Os requisitos de habilitação e outras formalidades são, em regra, dispensáveis no leilão, uma vez que se objetiva a obtenção de maior renda possível à Administração. Contudo, desde que não se restrinja indevidamente a competição, é cabível à Administração ter conhecimento prévio sobre a identidade dos autores do lance.
O diálogo competitivo, última modalidade de licitação prevista na legislação, é uma novidade introduzida pela Lei n° 14.133/21 com inspiração no Direito europeu, em particular na Diretiva 2014/24/EU.
Com essa modalidade, busca-se democratizar o exercício do poder e permitir maior participação dos cidadãos na formação da vontade estatal e no desenvolvimento das funções administrativas. Assim, no diálogo competitivo se busca não apenas que a Administração conheça os particulares que estão participando do processo licitatório, mas que busque dialogar com eles na construção de soluções necessárias.
Na prática, visa-se a contratação de serviços ou a compra de produtos técnicos que exijam a construção conjunta, entre Estado e particular, de uma solução ainda incerta. Para isso, contudo, devem ser obedecidos os requisitos estabelecidos no artigo 32 da Nova Lei de Licitações, que determina que:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
Observados esses pré-requisitos, o diálogo competitivo se divide em duas fases com editais distintos.
Na primeira, que se inicia com a instauração de uma comissão de contratação (artigo 32, §1°, XI), desenvolve-se o diálogo entre a Administração e os particulares para a compreensão da melhor solução disponível à Administração.
Assim, a competição do processo licitatório é antecipada para a fase de planejamento, de forma que a Administração deve primeiro instaurar uma fase competitiva que permita a competição dos interessados na concepção da formulação à ser adotada. Essa fase preparatória deve ocorrer, em um primeiro momento, como um desenvolvimento interno da Administração, passando então à etapa complementar na qual há a cooperação com a iniciativa privada, cujos interessados participam competitivamente entre si.
Definida, pela Administração, a solução mais vantajosa, passa-se ao segundo momento do diálogo competitivo, regido por edital distinto do primeiro. Nesta fase, a Administração especifica em edital as características da solução escolhida, as condições de fornecimento e os critérios de julgamento, conforme regularmente exigido em outras modalidades. Com isso, permite-se que as empresas participantes da primeira etapa apresentem contrapropostas à proposta vencedora da primeira etapa, permitindo, por fim, que a Administração contrate a empresa mais vantajosa para suas necessidades.
