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O ITCMD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações), popularmente conhecido como “Imposto de Herança/de Doação”, é previsto no Código Tributário Nacional como tendo o seguinte fato gerador: a transmissão, a qualquer título, da propriedade, do domínio útil, ou de direitos reais sobre bens (exceto os de garantia) e das cessões de direitos a eles respectivas.
Naturalmente, o imposto incide apenas nas hipóteses em que tais bens são transmitidos pela morte do proprietário ou via doação, afinal, é isso o que está definido no art. 155, inciso I, da Constituição da República.
Apesar da linguagem técnica, a previsão é muito simples: caso bens e direitos sejam transmitidos de uma pessoa a outra, seja pela morte, seja pela doação, o ITCMD incide. Trata-se de um imposto de competência estadual, sendo que cada Estado da Federação o regula por intermédio de Lei Estadual própria. No Paraná, por exemplo, ele é regulado pela Lei Estadual nº 18.573/2015.
Na hipótese de transmissão da propriedade de bens por morte ou por doação, a incidência do ITCMD não causa muitas dúvidas. O que acaba gerando um pouco mais de estranheza são os demais direitos reais (que não a propriedade), os quais não são muito conhecidos pela população em geral.
Um desses “demais” direitos reais (e talvez o menos desconhecido deles) é o usufruto.
O usufruto acaba tendo bastante utilidade prática no planejamento sucessório para a transmissão de bens imóveis. Ele nada mais é que a transmissão do uso, gozo e da fruição sobre um bem, destacando tais poderes da propriedade “plena”. Ou seja, uma pessoa transfere a outra parte dos poderes inerentes ao proprietário, mas conserva a propriedade.
O exemplo clássico é o da mãe idosa que faz a famosa “Escritura Pública de Doação com Reserva de Usufruto Vitalício” de seu único imóvel em favor de seus filhos. Num mesmo ato ela doa o bem para os herdeiros, porém reserva para si o usufruto, até sua morte, do imóvel. Dessa forma, quando a mãe falecer, os filhos não terão que inventariar o bem, afinal eles já são proprietários do mesmo. Apenas terão que extinguir ou “cancelar” o usufruto, em função do advento da morte da usufrutuária.
Na instituição do respectivo direito real, até faz sentido a cobrança do ITCMD. No entanto, os fiscos estaduais, alguns até mesmo com o amparo em legislações estaduais, passaram recentemente a cobrar o ITCMD também na hipótese do cancelamento/extinção do usufruto.
No Estado do Paraná, inclusive, a legislação estadual chegou a ser alterada em 2016, de tal forma a permitir a cobrança do ITCMD na hipótese de “extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real” (a Lei 18.879/2016 revogou o inciso V do art. 9º da Lei 18.573/2015, que previa a não incidência do imposto nessa hipótese).
Ou seja, quando o usufruto é extinto, o fisco estadual lança o tributo e, pior, o respectivo cartório costuma condicionar a realização do cancelamento ao pagamento antecipado do ITCMD. Desta forma, o contribuinte ou paga o imposto, ou não consegue cancelar o usufruto.
Muitos tribunais brasileiros estão entendendo, acertadamente, que tal cobrança tributária é indevida, por um motivo muito simples: o cancelamento do usufruto não gera uma “transmissão” de bens ou direitos.
Há uma impropriedade quanto ao “verbo” que é o fato gerador do tributo, verbo que, inclusive, está previsto na Constituição da República, com o status de norma jurídica hierarquicamente superior às legislações infraconstitucionais.
Concordamos com tal entendimento e avaliamos que, caso haja tal cobrança indevida, é perfeitamente possível manejar ação judicial pretendendo o seu afastamento. Pior, caso haja o pagamento indevido, entendemos que é possível manejar ação judicial visando à devolução do dinheiro.
