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A improbidade administrativa é um conceito muito visto dentro da gestão pública no Brasil, sendo tratado pela legislação nacional tanto em sua Constituição (artigo 37, §4°) quanto em sua legislação infraconstitucional, com especial destaque na matéria à Lei n° 8.429 de 02 de junho de 1992, recentemente alterada pela Lei n° 14.230/21.
Considera-se a improbidade administrativa enquanto um ato ilícito, ou seja, um ato cometido por determinados agentes que contrarie os princípios e as regras que regem a Administração Pública.
Em suma, a responsabilização por improbidade administrativa engloba a observância ao princípio constitucional da moralidade, da legalidade e de outros princípios e regras que regem o Direito Administrativo brasileiro, servindo como uma forma de se garantir a realização de uma boa gestão por parte dos agentes públicos.
Nesse sentido, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, em sua obra Improbidade Administrativa (9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017), afirmam que “a boa gestão exige tanto a satisfação do interesse público como a observância de todo o balizamento jurídico regulador da atividade que tende a efetivá-lo”.
Importante destacar, ainda, que a improbidade administrativa se trata de ato ilícito civil, de natureza administrativa, e não criminal. Isso porque os atos de improbidade são tipificados pelos artigos 9°, 10 e 11 da Lei n° 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), não se confundindo com os crimes contra a Administração Pública tipificados a partir do artigo 312 do Código Penal.
Assim, apesar da ampla discussão legislativa, jurisprudencial e doutrinária sobre os atos de improbidade administrativa, busca-se selecionar neste artigo os principais aspectos necessários para compreender sua ocorrência e suas consequências dentro da gestão pública brasileira.
A improbidade administrativa é aplicável a todos os agentes públicos que cometam os atos tipificados na Lei n° 8.429/92. Nesse sentido, a própria lei traz a definição de quem se enquadra como agente público, de forma que, com as alterações da Lei n° 14.230/21, o artigo 2° assim estabelece:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.
Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.
Assim, percebe-se que o conceito de agente público não se baseia puramente na função desenvolvida pelo sujeito, mas sim se reconhece a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, ou seja, das entidades descritas no artigo 1° da Lei de Improbidade.
Tal artigo deixa claro, em seu parágrafo quinto, que os atos de improbidade são aqueles cometidos contra a Administração Pública direta (incluindo Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Consideram-se, ao se falar em Administração Pública indireta, as autarquias, as empresas estatais, as sociedades de economia mista e as fundações.
Além disso, também se reconhece a existência de ato de improbidade quando cometido contra o patrimônio de entidades privadas que “recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais” (artigo 1°, §6°) ou “para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos” (artigo 1°, §7°).
Destaca-se, portanto, que a improbidade sobre entidades privadas tem como objetivo a proteção de patrimônio, limitando-se aos recursos que tenham origem estatal, uma vez que se trata da aplicação de uma lógica da Administração Pública à iniciativa privada. Em suma, isso significa que a improbidade contra o patrimônio público engloba também as entidades privadas, desde que demonstrado que os recurso subtraídos tenham partido do erário público, enquanto que a improbidade prevista nos artigos 9° (enriquecimento ilícito) e 11 (violação aos princípios administrativos) somente pode ocorrer contra a Administração Pública direta e indireta.
Assim, voltando ao conceito estabelecido pelo artigo 2° da Lei n° 8.429/92, tem-se que pode ser responsabilizado por improbidade administrativa qualquer agente político, servidor público ou sujeito que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta e nas entidades privadas descritas nos parágrafos 6° e 7° do artigo 1° da Lei de Improbidade Administrativa.
A Lei n° 8.429/92 conta com três seções, dentro de seu Capítulo II, sendo que cada uma tipifica um dos três casos de ato de improbidade administrativa: atos que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9°), atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11). Na sequência, passa-se à análise de cada uma das hipóteses:
A tipificação dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito tem como objetivo evitar que agentes públicos recebam, em detrimento da Administração Pública, valores que não lhes são devidos. Isso porque, em razão do princípio da legalidade, ao agente público só é permitido auferir as vantagens previstas em lei.
Dessa forma, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves afirmam que, “em geral, o enriquecimento ilícito é o resultado de qualquer ação ou omissão que possibilite ao agente público auferir uma vantagem não prevista em lei”. Para os autores, são quatro os elementos que constituem o enriquecimento ilícito:
O artigo 9° da Lei n° 8.429/92 traz a figura genérica do enriquecimento ilícito do agente público. Com as alterações trazidas pela nova Lei n° n° 14.230/21, determina-se que “constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”.
Além disso, são trazidos doze incisos no artigo 9° que especificam o conceito genérico, sem prejuízo da aplicação da figura genérica quando resultar infrutífera a tentativa de classificação da conduta em alguma das hipóteses descritas. São elas:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos no caput deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Importante destacar que a Lei n° 14.230/21 consolidou o entendimento já existente no sentido de que somente é possível a responsabilização por ato administrativo que importa enriquecimento ilícito caso se identifique o dolo do agente público. Em outras palavras, não basta apenas a demonstração de culpa, sendo necessário também comprovar a intenção do agente em realizar a conduta em questão.
Os danos causados ao patrimônio público podem ser resultantes de atos em conformidade ou disconformes com os princípios e regras da Administração Pública. Contudo, somente pode haver responsabilização por ato de improbidade administrativa caso a conduta que causou o dano ao erário tenha sido fruto de inobservância dos princípios e regras que informam os atos dos agentes públicos.
Por essa razão, também não há de se falar em improbidade administrativa quando fatores externos concorrem para a causação do dano, ou mesmo se a ocorrência dele transcendeu a esfera de previsibilidade do agente que, apesar de ter tomado todos os esforços necessários, não pode evitar o prejuízo.
Ainda, deve se destacar que os atos de improbidade previstos no artigo 9° se diferem dos previstos no artigo 10 na medida em que as figuras de enriquecimento ilícito contam com o prejuízo ao erário como consequência. Assim, as figuras do artigo 10 em geral contam com situações nas quais um terceiro se enriquece ilicitamente, ou mesmo que não haja enriquecimento algum, diferenciando-se dos tipos previstos no artigo anterior.
Nesse sentido, nem todo dano ao erário significa, necessariamente, uma demonstração da diminuição patrimonial da Administração Pública. Isso porque o patrimônio público mencionado no dispositivo deve ser entendido de maneira completa, não se restringindo apenas aos aspectos econômico-financeiros, mas também outros aspectos como os relativos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural, por exemplo.
No mais, assim como no artigo anterior, o artigo 10 traz uma noção genérica dos atos de improbidade, especificando hipóteses particulares em seus incisos.
Aqui, transcreve-se a redação do artigo dada pela Lei n° 14.230/21:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI - (revogado);
XXII - conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Com relação ao artigo 10 especificamente, a Lei n° 14.230/21 alterou o entendimento anterior quanto ao elemento subjetivo do agente. Assim, após a promulgação da nova lei, passou a ser obrigatória a comprovação de dolo do agente público para a configuração de improbidade administrativa também em casos de prejuízo ao erário, seguindo a mesma exigência já presente anteriormente nos tipos do artigo 9° e 11.
Por fim, o terceiro tipo de atos de improbidade previsto na Lei n° 8.429/92 visa garantir a observância dos agentes públicos aos princípios que regem a Administração Pública. Nesse sentido, a Lei n° 14.230/21 trouxe significativas mudanças à tipologia do artigo 11, uma vez que, anteriormente, era considerada uma descrição meramente exemplificativa, passando agora a contar com um rol taxativo de hipóteses nas quais são constatadas a improbidade administrativa.
Lê-se, no caput do artigo 11, que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas”. Portanto, diferentemente dos demais tipos de improbidade administrativos já mencionados, o ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração deve necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses enumeradas nos incisos do artigo 11, quais sejam:
(iii) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
(iv) negar publicidade aos atos oficiais;
(v) frustrar a licitude de concurso público;
(vi) frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
(vii) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
(viii) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
(ix) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
(x) descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privada;
(xi) deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação;
(xii) transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990;
(xiii) nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021);
(xiv) praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
Dessa forma, com a alteração da redação do artigo 11 proporcionada pela Lei n° 14.230/21, reduz-se em muito as possibilidades de ocorrência de atos de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública. Além disso, tal qual nos demais tipos mencionados, faz-se necessária a comprovação de dolo do agente quando da realização de uma das condutas tipificadas.
As sanções ao agente público condenado por improbidade administrativa são elencadas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92, com fundamento também no artigo 37, §4°, da Constituição Federal, que prevê “a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
As sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, para além das sanções penais, das responsabilidades civis e administrativas e também do ressarcimento do dano patrimonial. A depender do tipo de ato de improbidade cometido pelo agente público – referente ao artigo 9°, 10 ou 11 – são diferentes os conjuntos de sanções aplicáveis.
Para a responsabilização por atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (artigo 9°), são aplicáveis as sanções de (i) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, (ii) perda da função pública, (iii) suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, (iv) pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e/ou (v) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos.
Com relação aos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (artigo 10), são aplicáveis as mesmas sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos, diferenciando-se o prazo que, no caso deste artigo, é de 12 (doze) e não 14 (quatorze) anos. Além disso, pode se determinar a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio, caso um terceiro tenha enriquecido ilicitamente em razão de tal prejuízo ao erário. Ainda, nesta hipótese, pode ser determinado o pagamento de multa civil que corresponderá ao valor do dano causado.
Por fim, caso seja reconhecido o cometimento de ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), são aplicáveis somente a sanção de pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e a proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, nos mesmos termos dos casos anteriores, diferenciando-se apenas o prazo, que passa a ser de 4 (quatro) anos.
O Lima e Pereira Advogados conta com uma atuação especializada na defesa em ações de improbidade administrativa.
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