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Considerando a relevância do tema, bem como sua frequente aplicação prática no cotidiano de diversas empresas, o presente artigo visa o esclarecimento a respeito do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, em especial àqueles que contratam com a Administração Pública, ou até mesmo aos demais interessados na temática.
Frequentemente, aqueles que contratam com a administração pública se deparam com improváveis adversidades, tanto econômicas quanto sociais (como a ocorrência de uma pandemia, por exemplo), que acabam influenciando direta ou indiretamente no chamado equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Em tais situações, os contratantes se deparam com aumentos inesperados de insumos, ou da mão-de-obra, que acabam reduzindo, e até mesmo anulando, os ganhos estabelecidos quando da assinatura da avença com o ente público, inviabilizando a sua manutenção.
Esse desequilíbrio, que pode se originar de uma força maior, como a instauração do estado de calamidade pública, também pode ocorrer em razão do exercício da administração pública de suas chamadas prerrogativas.
Mas afinal, o que são essas prerrogativas? No âmbito dos contratos públicos, elas são entendidas como aqueles direitos que o ente público possui em regime de exclusividade, e de certa maneira, em posição desigual com o contratante particular.
No universo jurídico, as prerrogativas são expressas nos contratos administrativos por meio das “cláusulas exorbitantes”. Elas são assim denominadas quando em comparação com o direito privado, em que ambas as partes de uma relação contratual devem estar na mesma posição de igualdade.
Diferentemente dos contratos entre particulares, no âmbito dos contratos administrativos não cabe ao particular invocar a cláusula de exceção do contrato não cumprido, por exemplo, haja vista sua ampla mitigação na esfera pública. A Administração não está na mesma posição que o particular, existe uma maior instabilidade na igualdade entre as partes, a depender do regime específico do contrato.
Os contratos administrativos, via de regra, são dotados de mais formalismo que os contratos entre os particulares, em atenção aos princípios da transparência e da publicidade. Obrigatoriamente, deve haver o procedimento prévio de licitação, em observância à igualdade dos contratantes e à consecução da proposta mais vantajosa, ressalvadas as excepcionais hipóteses legais de contratação direta.
Quanto à temática, importante ressaltar que, apesar das chamadas cláusulas exorbitantes, na celebração de contratos administrativos (ou seja, com a administração pública como parte), tanto a liberdade do particular, quanto da Administração, é restringida em nome do interesse público. Assim, em suma, o que caracteriza um contrato administrativo é a existência de três elementos: a presença da Administração Pública; o atendimento de finalidade pública; e a submissão a um regime jurídico administrativo, o que assegura a indisponibilidade e a supremacia do interesse público.
Dentre os “poderes especiais” da administração, é possível citar a possibilidade de rescisão ou modificação unilateral do contrato (art. 58, da lei 8666/93), ou ainda, a suspensão do contrato pelo prazo de até 120 dias, ou superior, desde que observado o art. 78, XIV, da lei 8.666/93, e a previsão legal do particular assumir a possibilidade de atraso por três meses do pagamento pelo ente público (art. 78, XV, da mesma lei). Destaque-se que mesmo as prerrogativas estão limitadas pela lei, devendo sempre a administração motivar de forma justificada as alterações contratuais.
Atualmente, os juristas vêm desenvolvendo uma visão mais moderna acerca da relação contratual de particulares com a administração pública, de forma a tornar mais igualitárias as disposições pactuadas, num enfoque de administração pública paritária. O equilíbrio econômico-financeiro está diretamente ligado a essa perspectiva.
Feitas as considerações acerca dos poderes da administração pública nos contratos, de forma objetiva, quando há uma extrapolação destas prerrogativas, quando uma ação ou omissão do Poder Público incidir diretamente sobre o contrato, de forma a retardá-lo ou impedir sua execução, surge o direito à recomposição do equilíbrio econômico por parte do contratado. São os chamados fatos da administração.
Assim, caso no decorrer do contrato administrativo ocorra: i) um atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração, ii) a suspensão da execução por prazo maior a 120 dias (ou por prazos menores que totalizem o mesmo prazo); ou iii) a não liberação da área, local, ou objeto para execução de obra, saiba que você está diante de uma situação na qual, comprovados os custos e a onerosidade, poderá ser requerida a readequação econômica.
Ainda, aqueles eventos imprevisíveis, que não se relacionam diretamente com o contrato, mas têm o condão de onerá-lo indiretamente (como a súbita elevação do imposto de algum insumo), podem ensejar a revisão contratual. Tal situação pode ser usada, ainda, para o particular se eximir da responsabilidade pela ausência de execução do contrato, e pleitear a rescisão contratual administrativa ou judicial. Nestes casos, é importante ressalvar que é necessário que a autoridade que determinou a medida seja da mesma esfera de governo daquela que celebrou o contrato.
Nos contratos de obras públicas, as situações imprevisíveis que não puderam ser previstas quando da contratação, mas que tornam a execução do contrato muito mais onerosa, permitem a revisão. Exemplo de tal situação podem ser falhas geológicas, lençóis d’água, situações que só adquirem dimensão e peso quando da execução contratual.
Portanto, se você, particular, possui um contrato com a administração pública, seja ele de qual natureza for, concessão, empreitada, obras, etc., fique atento aos termos pactuados e à eventual onerosidade advinda de fato não previsto e excessivamente oneroso. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito do contratante, e deve ser mantido até o encerramento definitivo da obrigação pactuada com a Administração Pública.
